Judicialis Rechtsprechung

1. Die Eintragung der Zweigniederlassung einer Kapitalgesellschaft, die in einem Mitgliedsstaat des EG-Vertrags wirksam gegründet und dort als rechtsfähig anerkannt ist, ins Handelsregister kann nicht allein deshalb versagt werden, weil sich ihr tatsächlicher Verwaltungssitz allein am Ort der Zweigniederlassung befindet (teilweise Aufgabe von Senat, Beschluss vom 11.2.1997 - 1 W 3412/96 - = FGPrax 1997 u.a.).

2. Die der Anmeldung der Zweigniederlassung der ausländischen Kapitalgesellschaft beizufügende Legitimation der Geschäftsführer hat grundsätzlich durch Einreichung des ihre Bestellung betreffenden Gesellschafterbeschlusses und etwaiger weiterer, zur Überprüfung der Wirksamkeit erforderlicher Unterlagen zu erfolgen.

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Kammergericht Beschluss

Geschäftsnummer: 1 W 444/02

in der Handelsregistersache

Der 1. Zivilsenat des Kammergerichts hat auf die weitere Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss der Kammer für Handelssachen 102 des Landgerichts Berlin vom 20. August 2002 in der Sitzung vom 18. November 2003 beschlossen:

Tenor:

Die weitere Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Erstbeschwerde auf Kosten des Beteiligten zurückgewiesen wird.

Der Beschwerdewert wird für das Verfahren der weiteren Beschwerde auf 3.000 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Beteiligte meldete mit notariell beglaubigter Anmeldung vom 24.August 2000 als allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer der eingangs des Beschlusses genannten Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister an, dass diese im Gesellschaftsregister für England und Wales eingetragen sei und eine Zweigniederlassung mit Sitz in Berlin mit mehreren Unternehmensgegenständen (darunter der Erwerb und Verkauf von Immobilien sowie die Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben) errichtet habe, deren Geschäftsführer er sei. Der Anmeldung fügte er notariell beglaubigte Kopien mehrerer Urkunden bei, bei denen es sich überwiegend um Kopien englischsprachiger Urkunden handelt, deren Vollständigkeit und Übereinstimmung mit den Originalurkunden gemäß der mit Apostille versehenen Bescheinigung eines Notars (notary public) in B vom 5. Januar 2000 bestätigt wird, nebst Übersetzungen in die deutsche Sprache.

Nach der Gründungsbescheinigung (certificate of incorporation) des Gesellschaftsregisters für England und Wales in C vom 17. Dezember 1999 wird bestätigt, dass die Gesellschaft als P L C an diesem Tag gegründet wurde. Aus der Gründungsurkunde (memorandum) ergibt sich, dass die Gesellschaft mit einem Gesellschaftskapital von 100 Pfund, geteilt in 100 Anteile, durch die A I Ltd. gegründet wurde und die Anteile von der W I I N.V. mit Sitz in C N A gezeichnet wurden. Die Satzung (artides of association) der Gesellschaft regelt unter anderem zur Vertretung der Gesellschaft durch Direktoren (directors), dass deren Mindestzahl Eins ist (7.b) und deren Bestellung durch Beschluss in der Generalversammlung (general meeting) erfolgt (7.e). Die nicht lesbare Unterschrift des für die Anteilszeichnerin Unterzeichnenden, dessen Name und Funktion nicht angegeben sind, unter der Gründungsurkunde und unter der Satzung wurde am 15. November 1999 von A E bezeugt. Nach den Weiter eingereichten Protokollen der 1. und 2. Direktorenversammlung am 17. Dezember 1999 nahmen an diesen jeweils R.T als Vorsitzender, K.D.G als Direktor und J.P.G als Sekretär teil. In der 1. Versammlung wurde Kenntnis von deren Ernennung zum Direktor und zum Sekretär genommen, seitens des Vorsitzenden berichtet, dass sich der erste eingetragene Sitz der Firma in B (mit Anschrift) befinde, und festgestellt, dass sich die A I Ltd. verpflichtete, die entsprechenden Formulare dem Führer des Gesellschaftsregisters zur Eintragung vorzulegen. In der 2.Versammlung wurde beschlossen, eine Niederlassung in Deutschland einzurichten, und dass K.D.G und J.P.G ermächtigt sind, die notwendigen Formalitäten zu erledigen. Nach dem Protokoll der 3. Direktorenversammlung in der Niederlassung der Firma in Deutschland vom 15. Juli 2000 war Vorsitzender der Sitzung nunmehr A J.E. Weiter anwesend waren K.D.G als Direktor, J.P.G als Sekretär sowie der Beteiligte. Es wurde zur Kenntnis genommen, dass der bisherige Direktor K.D.G durch den Beteiligten ersetzt wird und dieser zum Direktor ernannt wird. Die A C Ltd verpflichtete sich, die entsprechenden Formulare dem Führer des Gesellschaftsregisters zur Eintragung vorzulegen. Entgegen der Erklärung in der Anmeldung und im Schriftsatz der einreichenden Notarin vom 1.9.2000 waren Gesellschafterbeschlüsse nicht beigefügt.

Auf Zwischenverfügung des Amtsgerichts, dass J.P.G offenbar zugleich Sekretär und Direktor sei und daher ebenfalls anmelden müsse, erklärte die Notarin, sie stelle klar, dass der Sekretär nicht zugleich Direktor sei und keine Vertretungsbefugnisse für die Gesellschaft habe.

Unter dem 19. Dezember 2000 änderte der Beteiligte die Anmeldung dahin, dass Gegenstand des Unternehmens der Zweigniederlassung nur noch die Verwaltung von eigenem und fremdem bebauten und unbebauten Grundbesitz sowie von Wohnungseigentum sei.

Mit weiterer Zwischenverfügung vom 12. Februar 2001 hat das Amtsgericht der Gesellschaft aufgegeben, der Industrie- und Handelskammer Auskunft zu ihrer Hauptniederlassung zu erteilen, eine Bescheinigung der zuständigen Behörde einzureichen, dass der Gesellschaft eine Genehmigung nach § 34c Gewerbeordnung erteilt werde, sobald der Auszug über ihre Handelsregistereintragung vorliegt, und, da den eingereichten Unterlagen insoweit nichts zu entnehmen und auch keine Registrierung der Vertretungsbefugnis erfolgt sei, die Erteilung der konkret angemeldeten Vertretungsbefugnis des Beteiligten nachzuweisen.

Die Industrie- und Handelskammer hat sodann unter Vorlage der Kopie eines Mietvertrags zwischen der Gesellschaft und der A C Ltd über einen Büroraum in B mitgeteilt, dass nach Auskunft des Geschäftsführers keine wirtschaftlichen Tätigkeiten in Großbritannien ausgeführt werden.

Mit Beschluss vom 18. April 2001 hat das Amtsgericht die Anmeldung zurückgewiesen. Die gegen die Zurückweisung mit Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten vom 14.Mai 2002 unter Bezugnahme auf die mit dem Namen des Beteiligten ohne Vertretungszusatz unterzeichnete schriftliche Vollmacht vom 6. Mai 2002 eingelegte Erstbeschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die durch den Verfahrensbevollmächtigten "auftragsgemäß" eingelegte weitere Beschwerde.

II.

1. Die weitere Beschwerde ist als im eigenen Namen eingelegtes Rechtsmittel des als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer (director) der Gesellschaft auftretenden Beteiligten auszulegen und als solche zulässig.

a) Da die mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2002 "auftragsgemäß" eingelegte weitere Beschwerde die Person des Rechtsmittelführers nicht bezeichnet, bedarf es der Auslegung, ob die weitere Beschwerde namens der Gesellschaft oder im eigenen Namen des als ihr allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer auftretenden Beteiligten eingelegt worden ist. Maßgebend sind dabei der Beschwerdevortrag, die Interessenlage und das Rechtsschutzziel (vgl. Keidel/Kahl, FGG, 15. Aufl., § 20 Rdn. 20 m.w.N.). Dabei gilt allgemein der Grundsatz, dass ein hinsichtlich der Person des Rechtsmittelführers unklares Rechtsmittel im Zweifel als für denjenigen eingelegt anzusehen ist, der auch beschwerdebefugt ist, sofern nur dadurch die begehrte Entscheidung in der Sache erreicht wird (vgl. BayObLGZ 1979, 303/305; Senat OLGZ 1974, 385, und ZOV 1998, 362).

Vorliegend kann die weitere Beschwerde nicht schon deshalb als namens der Gesellschaft eingelegt aufgefasst werden, weil das Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung die Erstbeschwerde gegen die Zurückweisung der Anmeldung als solche der Gesellschaft zurückgewiesen hat. Denn das Landgericht hat die Frage der Person des Beschwerdeführers nicht näher erörtert. Dazu bestand jedoch Anlass, weil die Erstbeschwerde nur unter Bezugnahme auf die beigefügte schriftliche Vollmacht eingelegt worden ist, diese im Rubrum nur die Bezeichnung der gegenständlichen Handelsregistersache enthält und nur mit dem Namen des Beteiligten ohne Vertretungszusatz unterzeichnet ist.

Die vom Senat von Amts wegen vorzunehmende Prüfung führt zu dem Ergebnis, dass die Erstbeschwerde im eigenen Namen des Beteiligten eingelegt worden ist. Dafür sprechen über die Unterzeichnung der Vollmacht ohne Vertretungszusatz hinaus weitere Umstände, nämlich der Gegenstand der Anmeldung sowie der fehlende Nachweis der Vertretungsbefugnis des Beteiligten für die Gesellschaft.

Gegenstand der Anmeldung ist die Errichtung einer inländischen Zweigniederlassung der am 17. Dezember 1999 in C registrierten P L C. Die britische P L C ist als der GmbH deutschen Rechts vergleichbar anzuerkennen. Dies folgt insbesondere aus der 1. (Publizitäts-) Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaft vom 9.3.1968, auf die in Art. 1 der 11. (Zweigniederlassungs-) Richtlinie vom 21.12.1989 verwiesen wird, und der 12. (Einpersonen -GmbH-) Richtlinie, die eine Auflistung der der GmbH vergleichbaren ausländischen Gesellschaftsformen enthält (vgl. Ensthaler/Achilles, HGB, 6. Aufl., § 13d Rdn. 4; § 13g Rdn. 1; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 12 Rdn. 52; Michalski/Heyder, GmbHG, § 12 Rdn. 38). Maßgebend für die Anmeldung und Eintragung in das deutsche Handelsregister sind demnach die Vorschriften der §§ 13d, 13e, 13g HGB.

Der Begriff der Zweigniederlassung und ihr Errichtungsvorgang im Inland, der aus einem dahin gehenden Organisationsakt und einer Aufnahme der Geschäftstätigkeit besteht, richten sich nach deutschem Recht als der lex fori. Danach wirkt die Registereintragung nicht konstitutiv, sondern verlautbart lediglich den entsprechenden Errichtungsvorgang und hat somit nur deklaratorische Bedeutung (vgl. OLG Düsseldorf, Rpfleger 1999,100/101; Ensthaler/Achilles a.a.O. § 13d Rdn. 5; Michalski/Heyder a.a.O., § 12 Rdn. 41; jew. m.w.N.).

Gemäß § 13e Abs. 2 Satz 1 HGB ist die Errichtung einer Zweigniederlassung der ausländischen Gesellschaft durch deren Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl anzumelden (vgl. Ensthaler/Achilles a.a.O. § 13e Rdn. 2; Michalski/Heyder a.a.O., § 12 Rdn. 42; Rowedder/Schmidt-Leithoff a.a.O. Rdn. 55; Wächter, GmbHR 2003, 1254/1255). Sachlich gemeint sind diejenigen Organe, die in der ausländischen Gesellschaft eine vergleichbare Organfunktion ausüben. Bei der P L C britischen Rechts obliegt die Leitung der Gesellschaft dem board of directors (Direktorium). Es kann aus einem oder mehreren Mitgliedern bestehen, die nicht zugleich Gesellschafter sein müssen. Es vertritt die Gesellschaft nach außen, wobei mehreren Direktoren grundsätzlich Gesamtvertretungsbefugnis zukommt, aber auch Alleinvertretungsbefugnis möglich ist, wie sie der Beteiligte vorliegend für sich in Anspruch nimmt (vgl. zu Vorstehendem Behrens, Die GmbH im internationalen und europäischen Recht, 2. Aufl., VIII. El 23ff.; Hohloch, EU-Handbuch Gesellschaftsrecht, Vereinigtes Königreich, Rdn. 157, 196; Ebert/Levedag, GmbHR 2003, 1337/1341).

Für Anmeldungen in Bezug auf eine GmbH, die auf eine Eintragung mit lediglich deklaratorischer Wirkung gerichtet sind, ist in der Rechtsprechung bisher wohl allgemein anerkannt, dass der Geschäftsführer die Anmeldung nicht nur aufgrund seiner Organstellung für die Gesellschaft, sondern auch in Erfüllung seiner persönlichen Pflicht zur Anmeldung gemäß § 78 GmbHG bzw. § 13e Abs. 2 Satz 1 HGB vornimmt, weshalb er selbst neben der GmbH Antragsteller im Sinne von § 20 Abs. 2 FGG ist, und ihm auch neben dieser ein eigenes Beschwerderecht gemäß § 20 Abs. 1 FGG zukommt. Denn ihn trifft gemäß §§ 78, 79 GmbHG, 14 HGB eine persönliche Pflicht zur Anmeldung, die auch durch Verhängung von Zwangsgeld gegen ihn durchgesetzt werden kann (vgl. zu Vorstehendem BayObLG FGPrax 2000, 40; OLG Köln NJW-RR 2001, 1417; Rowedder/Zimmermann a.a.O. § 78 Rdn. 20; für ein eigenes Beschwerderecht auch Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., § 78 Rdn. 27; a.A. Scholz/Winter, GmbHG, 9. Aufl., § 78 Rdn. 25; offengelassen in BGHZ 105, 324/327). Demnach erfolgte die Zurückweisung der Anmeldung der Gesellschaft zugleich gegenüber dem Beteiligten persönlich, weshalb er nach § 20 Abs. 1 und 2 FGG ebenfalls beschwerdebefugt ist.

Die Auslegung der Erstbeschwerde dahin, dass sie im eigenen Namen des Beteiligten eingelegt worden ist, beruht schließlich auf dem Grundsatz, dass im Zweifel das zu einer Sachentscheidung führende - zulässige - Rechtsmittel eingelegt werden soll. Bei einem namens der Gesellschaft eingelegten Rechtsmittel wäre die gesetzliche Vertretungsbefugnis des Beteiligten für die Gesellschaft bereits bei der Frage der Zulässigkeit von Amts wegen zu prüfen und vorliegend zu verneinen, weil der Beteiligte - wie nachstehend zu 2. ausgeführt werden wird - seine Vertretungsbefugnis für die Gesellschaft nicht hinreichend nachgewiesen hat. Ein von ihm namens der Gesellschaft eingelegtes Rechtsmittel wäre daher bereits als unzulässig zu verwerfen. Demgegenüber genügt es bei einem Rechtsmittel des Geschäftsführers persönlich, wenn dieser seine Sachbefugnis als allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer behauptet und mit dem Rechtsmittel die von ihm persönlich vorgenommene Anmeldung weiterverfolgt.

Demnach ist davon auszugehen, dass die Erstbeschwerde im eigenen Namen des Beteiligten eingelegt und auch durch den angefochtenen Beschluss - entgegen dessen Wortlaut - zurückgewiesen worden ist. Denn das Landgericht wollte ersichtlich über das eingelegte Rechtsmittel entscheiden, wobei es davon abgesehen hat, auf eine Klarstellung hinsichtlich der Person des Rechtsmittelführers hinzuwirken. Entsprechend ist auch die weitere Beschwerde dahin auszulegen, dass sie im eigenen Namen des Beteiligten eingelegt worden ist.

b) Die im eigenen Namen des Beteiligten eingelegte weitere Beschwerde ist gemäß §§ 27, 29 FGG zulässig. Insbesondere ist seine gemäß § 20 Abs. 1 und 2 FGG erforderliche Beschwerdebefugnis schon deshalb gegeben, weil durch den angefochtenen Beschluss seine Erstbeschwerde zurückgewiesen worden ist und er mit dem Rechtsmittel seinen Eintragungsantrag weiterverfolgt.

2. In der Sache hat die weitere Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einem Rechtsfehler, auf den die weitere Beschwerde allein mit Erfolg gestützt werden kann (§§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 546f. ZPO). Die Zurückweisung der Erstbeschwerde des Beteiligten gegen die Zurückweisung der von ihm als Direktor der Gesellschaft vorgenommenen Anmeldung ist schon deshalb mit Recht erfolgt, weil die Anmeldung bereits wegen des fehlenden Nachweises seiner Vertretungsbefugnis für die Gesellschaft als unzulässig zurückzuweisen war.

Die Frage der Vertretungsbefugnis der eine Anmeldung als gesetzlicher Vertreter einer juristischen Person vornehmenden Person ist als Verfahrensvoraussetzung durch das Gericht, auch das der weiteren Beschwerde, von Amts wegen zu prüfen (vgl. Keidel/Zimmermann a.a.O. § 13 Rdn. 15; Keidel/Meyer-Holz a.a.O. § 27 Rdn. 15, jew. m.w.N.).

a) Für die hier vorliegende Anmeldung der Errichtung einer Zweigniederlassung durch eine ausländische GmbH ist in § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bestimmt, dass der Anmeldung eine Legitimation der Geschäftsführer der Gesellschaft beizufügen ist. Wie bei der inländischen GmbH hat der Nachweis der Bestellung zum Geschäftsführer, wenn sich diese nicht schon aus der Satzung ergibt, grundsätzlich durch Einreichung des Gesellschafterbeschlusses oder - bei mündlicher Bestellung - einer schriftlichen Bestätigung des Bestellungsorgans in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Form zu erfolgen (§§ 13g Abs. 2 Satz 1, 13d Abs. 3, 12 HGB; vgl. zu Vorstehendem Rowedder/Schmidt-Leithoff a.a.O. § 8 Rdn. 4; Hachenburg/Ulmer a.a.O. § 12 Rdn. 41; Scholz/Winter a.a.O. § 8 Rdn. 6; Michalski/Heyder a.a.O. § 12 Rdn. 46 und § 8 Rdn. 7; Wächter GmbHR 2003, 1254/1255). Bei der P L C britischen Rechts obliegt die Bestellung der Direktoren, sofern sie nicht bereits in der Satzung erfolgt, der Beschlussfassung durch die Generalversammlung (general meeting) ihrer Gesellschafter, (vgl. Behrens a.a.O. Rdn. 24, 32ff.; Ebert/Levedag a.a.O. S. 1342). Die gemäß § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG erforderliche Legitimation der Direktoren der Gesellschaft hat daher grundsätzlich durch Einreichung des Gesellschafterbeschlusses über ihre Bestellung - und gegebenenfalls des Nachweises der Gesellschafterstellung der Beschlussfassenden - zu erfolgen. Derartige Nachweise sind der Gesellschaft ohne Weiteres zuzumuten. Denn sie ist nach dem für sie maßgebenden britischen Recht ohnehin verpflichtet, an ihrem Satzungssitz (registered Office) Verzeichnisse ihrer Gesellschafter und Direktoren zu führen und die darin enthaltenen Angaben wie auch Gesellschafterbeschlüsse dem Gesellschaftsregister einzureichen und entsprechend bekannt zu machen (vgl. Behrens a.a.O. Rdn. 24, 34; Hohloch a.a.O. Rdn. 142, 159; Ebert/Levedag a.a.O. S. 1340 und 1342).

Das gesetzliche Erfordernis der Legitimation der Direktoren ist - entgegen der Auffassung des Beteiligten - nicht europarechtswidrig, weil sich nach Art. 2 Abs. 1 e) der 11. (Zweigniederlassungs-) Richtlinie vom 21.12.1989 die Pflicht zur Offenlegung auch auf die Bestellung und Personalien derjenigen erstreckt, die befugt sind, die Gesellschaft zu vertreten.

b) Die vorliegend mit der Anmeldung eingereichten Urkunden enthalten keinen geeigneten Nachweis der Bestellung des Beteiligten zum - alleinvertretungsberechtigten - Direktor der Gesellschaft.

Die Satzung (articles of association) der Gesellschaft enthält selbst keine Bestellung von Direktoren, sondern trifft nur diesbezüglich einige Regelungen, u.a. dass mindestens ein Direktor zu bestellen ist (7.b) und ihre Bestellung durch Beschluss der Generalversammlung erfolgt (7.e). Demnach konnte vorliegend eine Bestellung des Beteiligten zum Direktor wirksam nur durch Beschluss der Generalversammlung der Gesellschafter erfolgen. Ein entsprechender Gesellschafterbeschluss ist jedoch - entgegen der Erklärung in der Anmeldung und im Schriftsatz der die Anmeldung einreichenden Notarin vom 1. September 2000 - tatsächlich nicht eingereicht worden, sondern lediglich Protokolle von Direktorenversammlungen, also des Vertretungsorgans selbst, die als Nachweis der Bestellung nicht ausreichen.

Aus dem eingereichten Protokoll der 3. Direktorenversammlung vom 15. Juli 2000, in dem allein die Bestellung des Beteiligten zum Direktor erwähnt ist, ergibt sich nicht, wann und durch welche Personen der dort zur Kenntnis genommene Beschluss gefasst wurde. Da der Beschluss über die Bestellung des Beteiligten zum Direktor nicht vorliegt, kann auch die Wirksamkeit der etwaigen Beschlussfassung nicht geprüft werden. Hierzu bedarf es insbesondere des Nachweises, wer Gesellschafter der eingangs genannten Gesellschaft ist und damit zur Beschlussfassung befugt war. Aus der Gründungsurkunde (memorandum) der Gesellschaft ergibt sich als Gründerin die A I Ltd., als Anteilszeichnerin allerdings die W I N.V. in C /N A. Die A I Ltd. wird jedoch im Protokoll der 1. Direktorenversammlung vom 17.12.1999 als diejenige erwähnt, die sich verpflichtete, Formulare dem Führer des Gesellschaftsregisters zur Eintragung vorzulegen. Nach dem Protokoll der 3. Direktorenversammlung vom 15. Juli 2000 übernahm diese Verpflichtung dann die A C Ltd. Soweit demnach wiederum eine Gesellschaft (Allein-) Gesellschafterin ist, ist auch die Vertretungsbefugnis der für sie handelnden natürlichen Person nachzuweisen.

c) Das Amtsgericht hat dem Beteiligten mit Zwischenverfügung vom 12.Februar 2001 u.a. den Nachweis der Erteilung der angemeldeten Vertretungsbefugnis aufgegeben, woraufhin kein entsprechender Nachweis erfolgt ist. Obwohl die sodann erfolgte Zurückweisung der Anmeldung umfassend auf die Gründe dieser Verfügung gestützt worden ist, sind ergänzender Vortrag und Nachweise zur Befugnis des Beteiligten zur Vertretung der Gesellschaft im Erstbeschwerdeverfahren nicht nachgeholt worden. Stattdessen ist im Verfahren der weiteren Beschwerde lediglich geltend gemacht worden, dass eine Nachprüfung nicht zu erfolgen habe.

Da die Zurückweisung der Erstbeschwerde demnach bereits aus dem Grunde des Fehlens der von Amts wegen zu prüfenden Vertretungsbefugnis gerechtfertigt ist, muss die weitere Beschwerde ohne Erfolg bleiben.

3. Der Senat weist jedoch vorsorglich für den Fall, dass der Beteiligte die Anmeldung wiederholen und die erforderlichen Nachweise zur Vertretungsbefugnis beibringen sollte, darauf hin, dass das Amtsgericht die Eintragung der Zweigniederlassung nicht mehr aufgrund der in der deutschen obergerichtlichen Rechtsprechung bisher herrschenden und auch vom Senat vertretenen Sitztheorie (vgl. Beschluss vom 11. Februar 1997 - 1 W 3412/96 = FGPrax 1997, 154 u.a.) wird ablehnen können. Diese besagt, dass sich nach internationalem Privatrecht die Rechtsverhältnisse einer Gesellschaft nach dem Recht desjenigen Staates beurteilen, in dem sich der tatsächliche Sitz der Hauptverwaltung, d.h. ihr effektiver Verwaltungssitz befindet (vgl. Senat a.a.O.; BGH ZIP 2002, 1763; BayObLGZ 1998, 195 und 2002, 413; OLG Zweibrücken ZIP 2003, 849 m.w.N.).

Nach der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann an dieser Auffassung nicht mehr festgehalten werden, soweit es um Gesellschaften geht, die in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaft wirksam gegründet worden sind und dort ihren satzungsmäßigen Sitz haben. Denn die Versagung der Rechtsfähigkeit, zu der die Anwendung der Sitztheorie bei einer - wie hier - in einem anderen Staat der Europäischen Gemeinschaft mit dortigem satzungsmäßigen Sitz gegründeten, aber mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland tätigen Gesellschaft führt, verstößt danach gegen Art. 43 und 48 EGV. Diese Vorschriften, bei denen es sich um unmittelbar anwendbares Recht handelt, gewährleisten die Niederlassungsfrelheit für alle Angehörigen der Mitgliedsstaaten, demnach auch für Gesellschaften, die nach den Vorschriften eines Mitgliedsstaats gegründet wurden und innerhalb der EG ihren Sitz haben (Art.43 EGV).

Im Einzelnen hat der Europäische Gerichtshof festgestellt, dass eine Sachlage, in der eine nach dem Recht eines Mitgliedsstaats, in dem sie ihren satzungsmäßigen Sitz hat, gegründete Gesellschaft eine Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedsstaat errichten will, unter das Gemeinschaftsrecht fällt. Dass die Gesellschaft in dem ersten Mitgliedsstaat nur errichtet wurde, um sich in dem zweiten niederzulassen, in dem die Geschäftstätigkeit im Wesentlichen oder ausschließlich ausgeübt werden soll, ist dabei ohne Belang (vgl. EuGH v.9.3.1999 - Centros - Tz. 17, = ZIP 1999, 438/439 u.a.; EuGH v. 30.9.2003 - Inspire Art - Tz. 95, ZIP 2003, 1885/1890 u.a.). Der Umstand, dass die Gesellschaft in dem ersten Mitgliedsstaat nur errichtet wurde, um in den Genuss vorteilhafterer Rechtsvorschriften zu kommen, stellt für sich allein keinen Missbrauch dar (EuGH - Centros - Tz. 18 und 29; EuGH - Inspire Art - Tz. 96 und 139). Der andere Mitgliedsstaat ist verpflichtet, die Rechtsfähigkeit zu achten, die die Gesellschaft nach dem Recht ihres Gründungsstaats besitzt (EuGH v. 5.11.2002 - Überseering BV/NCC - DB 2002, 2425 u.a.).

Dieser für die nationalen Gerichte verbindlichen Auslegung des Gemeinschaftsrechts sind inzwischen der Bundesgerichtshof (vgl. BGH v. 13.3.2003 - Überseering BV - = GmbHR 2003, 527 u.a.), das Bayrische Oberlandesgericht (vgl. in einer Grundbuchsache BayObLGZ 2002, 413) und mehrere Oberlandesgerichte gefolgt (vgl. OLG Celle GmbHR 2003, 532; OLG Düsseldorf v. 6.11.02, Bl. 134 d. A.; OLG Naumburg GmbHR 2003, 533; OLG Zweibrücken ZIP 2003, 849).

Auch der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an, soweit sie in einem Mitgliedsstaat der EG errichtete Gesellschaften betrifft. Auch vorliegend kann daher die Eintragung der Zweigniederlassung nicht aufgrund der Sitztheorie versagt werden. Zu beachten bleibt aber, dass der Europäische Gerichtshof eine Versagung der Eintragung ausdrücklich dann für zulässig erachtet, wenn im konkreten Fall missbräuchliches oder betrügerisches Verhalten vorliegt. Dies kann etwa der Fall sein, wenn sich die Gesellschafter mittels der Errichtung der Gesellschaft ihren Verpflichtungen gegenüber inländischen privaten oder öffentlichen Gläubigern entziehen wollen (vgl. EuGH - Centros - Tz. 24 und 38; EuGH - Inspire Art - Tz. 136), oder ein Inländer, dem ein bestimmtes Gewerbe untersagt ist, sich einer Scheinauslandsgesellschaft bedienen will, um der ihm untersagten Tätigkeit gleichwohl nachzugehen (vgl. OLG Zweibrücken ZIP 2003, 849/851; s.a. die Fallgestaltung, die dem Beschluss des AG Hamburg GmbHR 2003, 957 zugrunde lag).

4. Soweit das Landgericht seine Entscheidung zusätzlich auf das Fehlen einer nach dem Gegenstand des Unternehmens der Zweigniederlassung erforderlichen Genehmigung nach § 34c GewO gestützt hat, beruht dies möglicherweise auf einem Übersehen der Änderung der Anmeldung vom 19. Dezember 2000. Im Übrigen ist nur zu bemerken, dass eine etwa erforderliche staatliche Genehmigung für die aufgenommene Tätigkeit gemäß § 13 e Abs. 2 Satz 2 HGB bei der Anmeldung der Zweigniederlassung nachzuweisen ist (vgl. Wächter GmbHR 2003, 1254/1256).

Der Umstand, dass schon die Erstbeschwerde nicht für die Gesellschaft, sondern für den Beteiligten persönlich eingelegt worden ist, hat zur Folge, dass er als Antragsteller der Instanz gemäß § 2 Nr. 1 KostO auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen hat. Dies ist im Tenor klarstellend auszusprechen.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus §§ 131 Abs. 2, 30 KostO.

Ende der Entscheidung